Что такое правовой обычай – пример

Обычай – это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота

Обычай – это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным.

В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п.

Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», – так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим примеры обычаев и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А социальные нормы обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Пример возникновения правового обычая

Если обычай – это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, – значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) – все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай кровной мести на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между юридическими нормами и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

  • Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
  • Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
  • В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в.

лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений.

Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина – 8 копен хозяину, а 8,5 – за работу».

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на обычное право, так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай – это источник права, который применим в первую очередь в области частного права, так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве.

Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота – это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот – при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений.

Так, в ст. 309 ГК РФ упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых – обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай – это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые – навязываются определенными слоями общества, некоторые – устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

Источник: http://.ru/article/148026/obyichay---eto-chto-takoe-primeryi-pravovyih-natsionalnyih-narodnyih-obyichaev-i-obyichaev-delovogo-oborota

2.2 Правовой обычай как источник права Российской Федерации

Анализируетсяпонятие правового обычая как специфическогоисточника права, рассматриваютсяосновные этапы развития взглядов наего место в системе права, выделяютсяосновные формы и виды закрепленияобычая, его достоинства и недостатки.

Нормыправа любой правовой системы не существуютсами по себе, они должны быть закрепленыформально. Формой внешнего выраженияправовых норм являются источники права.

Наиболеедревняя форма — правовой обычай —правило поведения, вошедшее в привычкународа и сформировавшееся в результатемногократного длительного повторения.Обычай считается правовым, если онпризнан государством как общеобязательнаядля исполнения норма права и обеспечиваетсяпринуждением государства13.

Этонеписаный источник права, многообразиевидов которого объясняется «многоразличием самих местностей обширнойстраны, на пространстве которой действуетобычное право, и которое выразилосьдаже в поговорке «что деревня, то обычай»,а также давностью существованиягосударства, народностей. Одним изнаиболее распространенных способоврецепции обычая в качестве источникаправа выступает фиксация государствомданного обычая в каком-либо нормативномакте — санкционирование.

ВРоссии обычай был зафиксирован в РусскойПравде.

Однако едва ли не первое (иединственное) признание его самостоятельнойформой со стороны государства мывстречаем только в Наказе ЕкатериныII: «Весьма худа та политика, котораяпеределывает законами то, что надлежитпеременять обычаями».

Но уже в Сводезаконов 1832 г. говорится, что русскоеправо строится исключительно наположениях, от верховной власти исходящих(т. е. на законе), и только такие положениямогут войти в кодифицированный актрусского гражданского права. 14

Интереск изучению этой формы в России возникаетс появлением исторической школы, котораяне считала обязательным признаниегосударством источника права.

Можноутверждать, что не только фактически,но и реально нормы обычного права былипризнаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например,Палатами государственных имуществпроводился сбор обычаев и норм,регулирующих порядок наследования угосударственных крестьян. Уже ст. 38Общего положения о крестьянах, вышедшихиз крепостной зависимости, разрешалаим руководствоваться обычаями в порядкенаследования имущества6.

Всоветском праве обычай, безусловно,упоминался. Однако в СССР он стал лишьсредством толкования закона и сохранилзначимость в тех немногочисленныхслучаях, когда сам закон отсылал кобычаю, отводя ему определенную роль.На первый план выходят такие источникиправа, как нормативный правовой акт,доктрина.

Правовойобычай в современной науке считаетсянеписаным источником права, санкционированнымгосударством правилом поведения,возникающим в результате многократногодлительного повторения.

Всовременном законодательстве эта формасанкционирования встречается нечасто.

Редкостьприменения такой формы санкционированияобусловлена тем, что в настоящее время,с одной стороны, остается все меньшеобычаев, которые еще не превратились вправовые нормы, а с другой — законодателюпроще сослаться на возможность примененияобычая вообще, чем указывать конкретнуютрадицию, рискуя исключить другиесуществующие в этой сфере обычаи.

Отсылкак обычаю в законе — вторая форма егосанкционирования. Она более распространенане только в российском, но и зарубежномправе.

Следуетотметить, что в этом случае обычай какформа права становится элементом системыправа, но не утрачивает важного признака— неписаного характера.

Некоторыетеоретики выделяют три «степени» даннойформы санкционирования. (см. табл. 1)

Таблица1

Степенисанкционирования отсылки к обычаю, какисточнику права

№ п/пНаименование
1Санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права
2Наличие в специальных нормативных актах разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями
3Диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер

Несмотряна то, что обычай является источникомправа Российской Федерации, в КонституцииРФ он не упоминается (хотя в Конституциипрямого указания на действующие источникиправа вообще не содержится), однако нанего ссылаются в других нормативныхправовых актах.

Разрешениезаконодателя руководствоваться местнымиобычаями содержится, например, в ст. 5(«Обычай делового оборота»), ст. 221(«Обращение в собственность общедоступныхдля сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаиморского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. №261-ФЗ «О морских портах».

Государство,как мы видим, санкционирует обычай втех отраслях, в которых уже на протяжениимногих десятилетий сложились традиционныеправила поведения, характерные для тойили иной местности, порта, для тех илииных условий.

Эффективнее согласитьсяс этими правилами, понятными всемучастникам данного правоотношения, апотому и соблюдаемыми, чем вмешиватьсяв устоявшийся обычай.

Безусловно, приэтом закрепляется принцип непротиворечивостиобычая Конституции РФ и другим законам,международным общеправовым принципам.

Субсидиарныйхарактер обычая закреплен в ст. 421(«Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвященаприменению правил, содержащихся в XVIглаве «Об аварии»), ст. 130 («Сталийноевремя») КТМ РФ. Использование обычая вкачестве инструмента заполнения пробелав законодательстве также допускаетсяв тех правоотношениях, которыеурегулированы в большей степени привычнымспособом действия, нежели государством.

Такимобразом, обычай обладает достоинствами,благодаря которым его используют какисточник права.

Вслучае несоблюдения обычая наказаниеследует не только от государства, но иот самого общества (нарушение правовойнормы, как правило, воспринимаетсяобществом менее остро, чем проявлениенеуважения к обычаю).15

Но,как и любое явление, правовой обычайобладает недостатками, которые объясняютне распространённость этой формы правав законодательстве.

Правовойобычай сочетает в себе не только «правовоевоззрение», но и нормы морали, религиозныепредставления (в обычном праве нередкогосподствует величайшая путаницапонятий, закон обеспечивает господствов праве строгого и единообразногопорядка).

Темне менее в Российской Федерации рольобычая как формы права возрастает.

Этовызвано не только необходимостьювыработки теоретических концепций, нои правоприменительной практикой.

Изменяетсяэкономическая система, политическийстрой и связанный с ними механизмправового регулирования. Все большевнимания уделяется формированиюправосознания, соответствующегосовременному правовому обществу.

Сегоднянужно право, регулирующее общественныеотношения и способное удовлетворитьпотребность в справедливости, право,понятное всем и соблюдаемое всеми.Многие исследователи важную роль в этомпроцессе отводят обычаю.

К тому жеобычай, сформированный народом, выражаетпритязания жителей, их основныетребования, которые могут служитьориентиром для государства, создающегозакон.

Такжев современном частном праве государствостарается каждому участнику правоотношенийпредоставить возможность самостоятельноустраивать свою жизнь (разумеется, врамках дозволенного). Государство ужене может предусмотреть все случаи, накоторые будут распространяться конкретныенормы; законодатель создает шаблон,типовую модель, в рамках которой субъектысвободны в своих действиях.

Так,существуют свобода договора, самозащитагражданских прав, альтернативные способыразрешения споров.

Формировавшиесядесятилетиями стандарты поведениятеперь не могут не учитыватьсягосударством. Становится проще иэффективнее признать обычай источникомправа, если не равным, то близким поположению к нормативному правовомуакту, чем придерживаться позиции«монополии» государства на источникиправа.

Рассматриваяактуальные проблемы применения обычаякак формы права в практической деятельностив России, учёные не выработали единогомнения по данной проблеме.

Так, одни авторысклонны относить Россию к славянскойправовой семье, другие говорят опостсоциалистической правовой семье.

Ситуация осложняетсяещё и тем, что в разные периоды своегоисторического развития Россия входилав различные правовые семьи. Соответственно,дискуссия о её нынешней принадлежностик той или иной правовой семье продолжаетсядо сих пор.

Ученые придерживаютсямнения, что Россия относится кромано-германской правовой семье, и,следовательно, обычай является однойиз форм российского права.

Тем не менее,вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ,действительно, порождают ряд проблемпрактического свойства.

Мы можем выделитьследующие из них:16

  1. Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, чторяд обычно-правовых норм целесообразноприменять только на территорииопределённого региона.

Так, адаты неподлежат применению в Средней полосеРоссии; обычаи Сибири и Дальнего Востокане следует использовать на СеверномКавказе и т.д.;

  1. Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

  2. Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

  3. Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловленорядом причин, особенно:

  1. огромным количеством разнообразных обычаев;

  2. доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

  3. не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

  4. разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5)  Неопределённость санкции за нарушениенорм обычного права.

Обозначенныепроблемы подлежат решению, причёмпреимущественно в процессе осуществленияпрактической юридической деятельности.

Тем не менее, авторвыдвигает ряд положений, реализациякоторых во многом способно облегчитьрешение указанных проблем:17

  1. Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельностьмогут выполнять как различныегосударственные и муниципальные органы(в т.ч. специально созданные комитеты,комиссии и т.д.

), так и учёные – специалистыв области обычного права и юридическойантропологии, теоретики и историкигосударства и права и др.

Кроме того,предлагается поручить запись нормобычного права юридическим клиникам иконсультациям, особенно при учрежденияхсреднего и высшего профессиональногообразования.

  1. Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральнымобычаям предлагается отнести те, которыеимеют наиболее общий характер и,соответственно, могут применяться навсей территории Российской Федерации.

Региональные жеобычаи могут использоваться исключительнов определённом регионе, т.к. они имеютярко выраженную национальную,территориальную или какую-либо инуюспецифику.

Несмотря наобозначенные проблемы, обычай обладаетмощным медиативным ресурсом. Он изначальнонацелен на достижение сторонами мировогосоглашения, не доведение дела до судебногоразбирательства. Применение обычаядействительно во многом способствуетразгрузке судов (особенно судов общейюрисдикции), значительному снижениюколичества поступающих в них исковыхзаявлений.

Помимо того,необходимо учитывать, что разработкапроблематики обычая в российском правеи поиск эффективных способов еёразрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанныеизменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованыопределёнными соображениями законодателя.Как следует из Пояснительной записки,данная новелла введена в том числе вцелях унификации законодательства,поскольку в ряде международных договоров,в том числе заключённых РоссийскойФедерацией, обычай указан в качествеформы/источника гражданского права.

Кроме того, данноеизменение способно устранитьтерминологическую путаницу, существующуюв действующем законодательствеприменительно к обычаям, используемымв предпринимательской деятельности (вэтой сфере также существуют такиепонятия, как «торговый обычай», «обычайделового оборота»)18.Также необходимо отметить, чторассмотренные изменения, внесённые вГК, соответствуют международнымдоговорам, в которых участвует РоссийскаяФедерация.

Так, например,согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООНо договорах международной купли-продажитоваров стороны связаны любым обычаем,относительно которого они договорились,и практикой, которую они установили всвоих взаимных отношениях. В п.

2 этой жестатьи зафиксировано, что при отсутствиидоговорённости об ином считается, чтостороны подразумевали применение к ихдоговору или его заключению обычая, окотором они знали или должны были знатьи который в международной торговлешироко известен и постоянно соблюдаетсясторонами в договорах данного рода всоответствующей области торговли.

Подводя итогиосуществлённому нами исследованию,следует отметить, что внесение измененийв ст. 5 ГК представляется закономерными необходимым.

Усиление значения обычая,увеличение объёма регулируемых имправоотношений и широкое применениеобычая как формы права представляютсяэффективными способами решения рядапроблем.

Прежде всего, это способствуетзначительной разгрузке судов общейюрисдикции – доказательством томуслужит опыт зарубежных государств.

Применение обычаятакже способствует повышению уровняправосознания и правовой культурыобщества и даже снижению уровня коррупции,поскольку участники правоотношенийпрактически не взаимодействуют сорганами и должностными лицамигосударственной власти.

Юридические клиникии консультации могут и должны сыгратьопределённую роль в данных процессах,поскольку зачастую они осуществляютне только консультативную, но такжепросветительскую и медиативнуюдеятельность.

Вследствие национальных,культурных, религиозных и прочихособенностей Юга России деятельностьюридических клиник в данном регионе(как в целом, так и по отдельнымнаправлениям) может стать в этом отношениипрогрессивной и экспериментальной,способствовать выявлению возникающихпроблем и выработке способов их решения.

Источник: https://StudFiles.net/preview/1730749/page:4/

Что такое «Правовой обычай» и какие могут быть примеры?

Что такое “Правовой обычай” и какие могут быть примеры?

  1. Правовой обычай: исторически сложившееся путем многократного повторения правило поведения, санкционированное государством в качестве общеобязательного правила. Большинство древних юридических памятников представляют собой записанные правовые обычаи (например, древнеримские “Законы XII таблиц”, древнерусская “Русская Правда”).
    Правовой обычай широко распространн в Великобритании.
  2. Тот же договор розничной купли-продажи.
    Роль его в праве современного мира,не очень велика.
  3. Скорее всего не правовой обычай, а обычай делового оборота, а пример – обмен документацией по электронной почте
  4. Правовой обычай исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.

    Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества.

    Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.

    В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

    Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм: – в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

    – в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права – его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Признаки правового обычая: – локальный характер заключнных в нм норм – норма правового обычая распространяет сво действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку; – имеет юридическую силу – защищается возможностью применения мер государственного принуждения; – не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

– существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

  • Исторически правовой формой (источником) права является правовой обычай, под которым понимается санкционированное гос-вом правило поведения, утвердившееся в обществе как простой обычай в результате длительной по времени повторяемости и ставшее традицией, т. е. правило, передающееся из поколения в поколение до тех пор, пока не попало в орбиту государственных интересов. Следовательно, не каждый обычай становится правовым, а только тот, который отвечает интересам определенной группы людей, или всего обще-ства в целом.

    Обычай это правило утвердившиеся в общественной практике в результате многократного применения, установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива, социальной группы. Обычай является одной из древнейших форм регуляции поведения людей.

    Вместе с развитием общества изменялась система обычаев, одни обычаи прекращали свою жизнь, претерпевали изменения другие, появлялись новые обычаи отражающие потребности и интересы людей.

    По своей природе обычай консервативен, в обычаях получают отражения и закрепления бытующие, в ряде случаев, предрас-судки, пережитки прошлого, что негативно сказывается на новом этапе социаль-ной жизни.Обычаи, имеющие нравственный характер, именуются нравами. В нравах находят выражение психология социальной группы, жителей определенной местности: Что город, то норов.

    Что деревня, то обычай (пословица русского народа) . Пережитки прошлого в области морали чаще всего удерживаются в нравах. Общество, используя культурные, организационные меры, ведет борьбу с неприемлемыми в условиях цивилизационного общежития нравами. В области бытовых, семейных, религиозных отношений обычаи проявляются в обрядах, ритуалах.

    Обряд это определенного характера действия или комплекс поступков человека, группы людей. Таковы, например, свадебные обряды, обряд вручения свидетельства о рождении ребенка, проводы ветерана труда на заслу-женный отдых и т. п. Обрядовые церемонии, совершаемые в торжественной обстановке называют ритуалом. Например, религиозный обряд.

    Исторически первой формой (источником) права является правовой обычай, под которым понимается санкционированное гос-вом правило поведения, утвердившееся в обществе как простой обычай в результате длительной во времени повторяемости и ставшее традицией, то есть правило, передающееся из поколения в поколение до тех пор, пока не попало в орбиту государственных интересов.

    Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Следовательно, не каждый обычай становится правовым, а только тот который отвечает интересам определенной группы людей, или всего общества в целом, а современных условиях это довольно редко встречающаяся форма права.

    Даже в Англии, где традиции очень часто имеют общеобязательное значение, обычаи действуют лишь в ограниченной сфере общественных отношений. Они содер-жатся в торговом праве и отдельных институтах уголовного права (Например, участие присяжных в определенных юридических делах) .

    Известные памятники права: Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда это памятники обычного права, созданные на базе ранее сложившихся обычаев формировавшегося общества. Не смотря на все выше сказанное право-вой обычай нельзя воспринимать как нечто ставшее достоянием истории.

    Так УК РФ не признается преступлением ношение холодного оружия в мест-ностях, где это является принадлежностью национального костюма или связано с охотничьим промыслом. В тоже время убийство из кровной мести квалифициру-ется как преступление совершенное при отягчающих обстоятельствах. Во втором случае убийство из кровной мести гос-во признает обычаем, являющимся пережитком прошлого опасным для общества и относит к категории особо тяжких преступлений, хотя в недалеком прошлом, общество из кровной мести у некоторых народов признавалась святой обяз-тью и долгом чести.

    В п. 1.ст. 19 ГК РФ указывается, что гражданин приобретает и осуществляет права

  • Источник: http://info-4all.ru/obrazovanie/yuridicheskaya-konsultaciya/chto-takoe-pravovoj-obichaj-i-kakie-mogut-bit-primeri/

    Правовой обычай: дискуссии и споры

    Правовой обычай: дискуссии и споры

    Правовой обычай: дискуссии и споры

    Здравия желаю, дорогие мои и удивительные. Сегодня, пока думал об этой статье, пришло в голову некое понимание — почему каждый год результаты школьных экзаменов падают. Потому что понятийное мышление приказало долго жить не только у детей, но и у родителей. А освоение любой дисциплины, в общем-то, должно начинаться с освоения понятий. 

    Правовой обычай — как раз такое понятие и есть. Оно связано с юриспруденцией. А сегодняшний экзамен ЕГЭ требует от каждого выпускника именно понятийного мышления, да ещё и требует применять осмысленные понятия на практике. Так что сегодня разберем это понятие, и внесем свою лепту в формирование понятийного мышления.

    Определения понятия

    Перед дальнейшим ознакомлением, рекомендую прочесть статью об источнике права. Правовой обычай (далее ПО) — собственно и есть источник права, когда нормы выражены в форме обычая.

    В широком смысле, это понятие означает сложившееся вследствие долгого исполнение некое правило поведение. А если это правило поведения выражает какую-то правовую норму, то мы имеем дело с правовым обычаем.

    И вот здесь в юриспруденции такие жаркие споры. Накал страстей настолько велик, что у меня чуть не загорелись волосы на голове. Одни авторы предлагают свои концепции, другие в порыве научного экстаза, жгут как дуговая сварка и рушат все построения. В итоге, покопавшись в литературе обнаружил по меньшей мере пять подходов к определению обозначенного понятия.

    Согласно статье 5 Гражданского кодекса РФ, ПО имеет вспомогательное значение для правовой системы.

    Когда закон не может охватить всё многообразие отношений в разных сферах, он ссылается на устоявшийся в данной сфере правовой обычай. Причем, законодатель делает это тогда, когда ему это угодно.

    И плевать на то, что перед нами: обычай делового оборота или традиция или что-то ещё.

    Вообще вот признаки рассматриваемого понятия:

    1. Правило поведения четко выражено и понятно всем.
    2. Оно фактически существует на протяжении длительного времени.
    3. Правило совместимо с нормативно-правовыми актами. То есть, если данный обычай противоречит законодательству, то никакой он не правовой. Таким образом данное понятие — играет очень удобную роль «затычки» для пробелов  в законодательстве.
    4. Признание со стороны местного населения: что данное правило поведения — действительно справедливое и легитимное.
    5. Имеет устное закрепление.
    6. Является основным, а не вспомогательным регулятором общественных отношений.

    Известный зарубежный ученый Рене Давид выделяет три вида правовых обычаев:

    1. В дополнение к закону. Такой обычай толкует простому человеку смысл того или иного закона или судебного решения. Объясняет смысл обывателю доступными для понимания смысла
    2. «Кроме закона» — применяется для сокрытия «дыр» в законодательстве. Собственно, в Российской Федерации это так и происходит.
    3. «Против закона» : в случае противоречия между ним и законом, предпочтение при решении дела в суде отдается закону.

    Примеры

    Правовой обычай как источник права может регулировать различные правоотношения и быть частью разных юридических фактов в разных правовых системах и семьях.

    Основной формой выражения права он может быть в странах, где сильна роль традиции. В таких странах он даже может быть авторитетнее любого закона.

    Последний в таких странах существует для цивилизованных туристов, европейцев там. А мы тут сами с собой по-своему разберемся.

    Похищение невесты как правовой обычай

    К примеру, слышал такую байку, что в Нубии могут расстрелять должника, если он задолжал более 100 долларов. Ведь там средняя зарплата 4 доллара в месяц (!). Так что так принято. Там же, в Нубии, замужняя женщина не может сама ничего купить в магазине. Она может составить только список того, что хочет. И если муж поставит подпись, вот тогда она может что-то приобрести.

    У донских казаков было принято решать все дела на «круге». «Казачий круг» — это правовой обычай. У казаков же был такой обычай, что нельзя никаких работ производить вблизи межи земли, чтобы не нароком не посягнуть на чужую землю. Вполне здравый, кстати обычай.

    В дореволюционной России в крестьянской среде существовали мистические правовые обычаи. К примеру, был вот такой правовой обычай распознавания убийцы: подозреваемого приводили к телу жертвы. И если тело закровоточит (из раз вдруг польется кровь), то вот, собственно, подозреваемые и является убийцей.

    В древнем Китае существовал правовой обычай распознавания воры, убийцы или любого другого преступника. Ему при всех засыпали в рот рис, затем вынимали. Если рис — сухой — значит подозреваемый виновен, так как от страха, как известно, пересыхает горло. И наоборот.

    В Древней Руси, в Новгородской земле существовал обычай решения судебного дела поединком сторон.

    Надеюсь, Вам стало понятна эта тема. Если что — задавайте вопросы в комментах, будем разбираться.

    С уважением, Андрей Пучков

    Источник: http://ege59.ru/2016/04/26/pravovoj-obychaj-diskussii-i-spory/

    Правовой обычай (стр. 1 из 5)

    КУРСОВАЯ РАБОТА

    Тема:

    «Правовой обычай»

    Нижний Новгород, 2010 г.

    1. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

    Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

    Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом.

    Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения.

    Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение.

    Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

    Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

    В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

    Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

    Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

    В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

    Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

    1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

    2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

    3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

    Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

    Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

    В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права.

    Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений.

    Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

    Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве.

    Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров.

    Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений.

    И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы.

    Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

    Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

    1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

    2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право».

    Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

    3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

    4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

    Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

    В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

    Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

    2. Обычное право

    Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

    Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

    В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент.

    В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

    Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е.

    на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения.

    Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

    Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права.

    Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент – обычай – сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

    В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

    Источник: http://MirZnanii.com/a/31064/pravovoy-obychay

    Добавить комментарий